IV 2011/212

Präsidentin Karin Huber-Studerus, Versicherungsrichterin Miriam Lendfers, a.o. Versicherungsrichter Christian Zingg; Gerichtsschreiber Tobias Bolt Entscheid vom 20. Februar 2012 in Sachen A.___, Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher Peter Stein, Spahni Stein Rechtsanwälte, Florastrasse 44, 8008 Zürich, gegen IV-Stelle des Kantons St. Gallen, Postfach 368, 9016 St. Gallen, Beschwerdegegnerin, betreffend Rentenrevision (Einstellung Rente) Sachverhalt: A. A.a   Der als selbständiger Garagist tätige A.___ meldete sich im Februar 2005 aufgrund einer seit 2002 bestehenden „Nervenkrankheit“ zum Bezug einer Rente der Invalidenversicherung bei der IV-Stelle des Kantons St. Gallen an (IV-act. 1). A.b   Am 6. Mai 2005 erstattete der Allgemeinmediziner Dr. med. B.___ einen Arztbericht zuhanden der IV-Stelle, in welchem er ausführte, aufgrund einer schweren Verhaltensstörung mit unklarer Angst und dadurch bedingter zeitweiser völliger Hilflosigkeit sei der Versicherte seit August 2002 zu etwa 50 % arbeitsunfähig (IV-act. 9). Am 24. Mai 2005 erstattete Dr. med. C.___, Facharzt FMH für Psychi­atrie und Psychotherapie, einen Arztbericht, in welchem er eine seit 2003 bestehende generalisierte Angststörung, Phobien, eine Soziophobie und eine Panikstörung sowie eine mittelschwere depressive Episode diagnostizierte und eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bzw. medizinisch-theoretisch eine 40%ige Arbeitsfähigkeit in unselbständiger Tätigkeit mit klarer Führung und viel Unterstützung attestierte (IV-act. 11). A.c   Am 8. November 2005 fand eine Abklärung betreffend die selbständige Erwerbstätigkeit statt. Im entsprechenden Bericht wurde unter anderem festgehalten, dass der Versicherte, so wie er sich anlässlich der Abklärung präsentiert habe, in der freien Wirtschaft wohl kaum mehr einsetzbar sei, weshalb von 100%iger Arbeitsunfähigkeit für sämtliche Tätigkeiten auszugehen sei (IV-act. 16). A.d   Im Auftrag der IV-Stelle erstattete Dr. med. D.___, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, am 6. Juli 2006 ein fachärztliches Gutachten. Er diagnostizierte eine generalisierte Angststörung, eine soziale Phobie und eine mittelgradige depressive Episode mit somatischen Symptomen und attestierte eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit für sämtliche Tätigkeiten (IV-act. 22). A.e   Nach Durchführung des Vorbescheidsverfahrens (vgl. IV-act. 27) sprach die IV-Stelle dem Versicherten mit Verfügung vom 9. November 2006 eine halbe Rente für die Monate Februar und März 2004 sowie eine ganze Rente ab April 2004 zu (IV-act. 30 f.). B. B.a   Nachdem im Rahmen einer Haushaltsabklärung betreffend die Ehefrau des Versicherten ein inkonsistentes Verhalten des Versicherten aufgefallen war (vgl. IV-act. 56), beauftragte die IV-Stelle die E.___ am 16. Juli 2010 mit der Observation des Versicherten (IV-act. 57). B.b   Am 11. Dezember 2010 erstattete die E.___ einen entsprechenden Observationsbericht. Darin wurde unter anderem ausgeführt, der Versicherte sei während der Überwachungsphase vom 30. August bis 8. Dezember 2010 zwar nicht bei der Ausübung einer entgeltlichen oder unentgeltlichen beruflichen Tätigkeit beobachtet worden, habe aber mit seinem Verhalten den Eindruck erweckt, Kontakte zum Drogenmilieu zu unterhalten bzw. im Drogenhandel tätig zu sein. Es hätten keine körperlichen oder psychischen Einschränkungen oder ein sozialer Rückzug beobachtet werden können; der Versicherte habe sich verschiedentlich in Restaurants und an anderen öffentlichen Orten aufgehalten und am 8. Dezember 2010 Einkäufe in Begleitung seiner Ehefrau getätigt (IV-act. 60). B.c   Am 14. Januar 2011 führte Dr. med. F.___, Facharzt FMH für Allgemeine Innere Medizin, vom IV-internen regionalen ärztlichen Dienst (RAD) aus, die vom Ver­sicherten monierten Einschränkungen und vom Gutachter gestellten Diagnosen könnten bezüglich ihrer Auswirkungen auf die Funktionsfähigkeit des Versicherten anhand des Observationsmaterials widerlegt werden. Da damit kein wesentlicher Gesundheitsschaden vorliege, müsse der Versicherte seit jeher als voll arbeitsfähig eingestuft werden (IV-act. 61). B.d   Nachdem der Versicherte auf Aufforderung der IV-Stelle hin mittels entsprechenden Fragebogens mitgeteilt hatte, dass sein Gesundheitszustand im Wesentlichen gleich geblieben sei (IV-act. 64), Dr. med. G.___, Facharzt FMH für Allgemeinmedizin, dies aus hausärztlicher Sicht bestätigt hatte (IV-act. 67) und der Versicherte am 8. März 2011 mit dem Observationsmaterial konfrontiert worden war (IV-act. 68 f.), teilte die IV-Stelle mit Vorbescheid vom 31. März 2011 mit, dass vorgesehen sei, die Rente per sofort einzustellen (IV-act. 77). B.e   Mit Verlaufsbericht vom 4. April 2011 bestätigte auch Dr. C.___, dass der Gesundheitszustand im Wesentlichen gleich geblieben sei (IV-act. 78). B.f    Mit Einwand vom 10. Mai 2011 liess der Versicherte die Weiterausrichtung der bisherigen Rente beantragen und zur Begründung im Wesentlichen ausführen, die Gesundheitsbeeinträchtigung sei medizinisch nachgewiesen; eine Täuschung der Fachärzte wäre nicht möglich gewesen; der Observationsbericht sei nicht geeignet, die medizinische Beurteilung zu widerlegen (IV-act. 79). B.g   Am 27. Mai 2011 verfügte die IV-Stelle gemäss Vorbescheid vom 31. März 2011. Die Ärzte hätten ihre Beurteilungen grösstenteils auf die Angaben des Versicherten gestützt; es sei nicht ihre Aufgabe gewesen, die anamnestischen Angaben zu überprüfen. Im Observationsbericht würden Verhaltensweisen beschrieben, die im Widerspruch zu den gegenüber den Ärzten gemachten Angaben stünden und damit erhebliche Zweifel am Beweiswert der entsprechenden Berichte aufkommen liessen (IV-act. 83). C. C.a   Dagegen richtet sich die am 27. Juni 2011 erhobene Beschwerde, mit der die Weiterausrichtung der Rente und – in verfahrensrechtlicher Hinsicht – die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde sowie die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung beantragt werden und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt wird, die Gesundheitsbeeinträchtigung sei von mehreren Fachärzten unabhängig voneinander bestätigt worden, wobei unwahrscheinlich sei, dass der Beschwerdeführer diese hätte täuschen können; die zwischenzeitlich festgestellte Leberschädigung sei auf die Medikamenteneinnahme zurückzuführen, was beweise, dass der Beschwerdeführer die verschriebenen Medikamente eingenommen habe; die Erkrankung des Beschwerdeführers habe dazu geführt, dass sich seine Ex-Frau völlig überfordert habe und in psychiatrische Behandlung habe begeben müssen; die im Rahmen der Observation gewonnenen Erkenntnisse stünden nicht im Widerspruch zu den bei den Akten liegenden medizinischen Beurteilungen (act. G 1). C.b   Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde. In ihrer Beschwerdeantwort vom 1. September 2011 führte sie zur Begründung im Wesentlichen aus, aus dem Observationsbericht liesse sich zwar nicht direkt der Schluss ableiten, der Beschwerdeführer könne einer Arbeitstätigkeit nachgehen, doch ginge aus dem Bericht klar hervor, dass er nicht unter den in den medizinischen Berichten beschriebenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen leide, weshalb aus invalidenversicherungsrechtlicher Sicht einer Arbeitsaufnahme grundsätzlich nichts entgegen stehe (act. G 8). C.c   Mit Replik vom 19. September 2011 liess der Beschwerdeführer an den mit Beschwerde vom 27. Juni 2011 gestellten Anträgen festhalten (act. G 14). C.d   Mit Duplik vom 17. Oktober 2011 liess die Beschwerdegegnerin an ihren mit Beschwerdeantwort vom 1. September 2011 gestellten Anträgen festhalten und auf ein Akteneinsichtsgesuch der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 29. September 2011 hinweisen, gemäss welchem sich der Beschwerdeführer aufgrund des dringenden Verdachts, gemeinsam mit weiteren Personen am Import von grossen Mengen Betäubungsmittel (Heroin) sowie dem Handel mit diesen Betäubungsmitteln in der Schweiz massgeblich beteiligt gewesen zu sein, in Untersuchungshaft befand (act. G 18 und G 18.1). Erwägungen: 1. Eine Observation stellt einen Eingriff in die grundrechtlich geschützte Privatsphäre der betroffenen Person im Sinne von Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) dar. Sie bedarf daher einer gesetzlichen Grundlage und muss durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhält­nismässig sein (Art. 36 Abs. 1–3 BV). Der Kerngehalt des Grundrechts auf Schutz der Privatsphäre darf durch eine Observation schliesslich keinesfalls angetastet werden (Art. 36 Abs. 4 BV). Die gesetzliche Grundlage für eine Observation ist in Art. 59 Abs. 5 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) zu erblicken. Eine Observation kann mit Blick auf das Interesse der Versicherungsgemeinschaft, dass keine nicht geschuldeten Leistungen erbracht werden, gerechtfertigt sein. Mit Blick auf das Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist insbesondere zu verlangen, dass eine Observation nur auf begründeten Verdacht hin erfolgt (vgl. den Entscheid IV 2008/451 des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 21. Juli 2009, E. 2.2; Stefan Dettwiler, Zulässige Video-Überwachung von SUVA-Versicherten, HAVE 2003, S. 247), dass keine andere, mildere Massnahme zur Abklärung des Verdachts zur Verfügung stehen darf (Regina Aebi-Müller/Andreas Eicker/Michel Verde, Grenzen bei der Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation, in: Gabriela Riemer-Kafka, Versicherungsmissbrauch, Zürich 2010, S. 41 f.) und dass der durch Art. 179 quater des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0) vorgegebene Rahmen beachtet wird. Vorliegend ist das öffentliche Interesse an einer Observation angesichts der zur Diskussion stehenden erheblichen Leistungen der Invalidenversicherung (ganze Rente plus fünf Kinderrenten für einen noch eher jungen Versicherten) ohne Weiteres zu bejahen. Auch ein begründeter Verdacht war gegeben, nachdem Mitarbeitern der Beschwerdegegnerin im Rahmen einer Haushaltsabklärung betreffend die Ehefrau des Beschwerdeführers inkonsistente Verhaltensweisen desselben aufgefallen waren, die sich nicht mit den in den medizinischen Akten ausgewiesenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen vereinbaren liessen (vgl. IV-act. 56). Da die medizinischen Beurteilungen zu weiten Teilen auf den anamnestischen Angaben des Beschwerdeführers beruhten und sich der Verdacht auf eine mögliche Diskrepanz zwischen diesen Angaben des Beschwerdeführers und seinem Verhalten im Alltag bezog, standen der Beschwerdegegnerin offensichtlich keine anderen, geeigneten, milderen Massnahmen zur Abklärung zur Verfügung. Nachdem schliesslich der Observationsbericht keine Feststellungen enthält, die auf eine Verletzung von Art. 179 quater StGB hinweisen, ist die Observation als rechtmässig zu qualifizieren; die Ergebnisse sind im vorliegenden Verfahren demnach verwertbar. 2. Anhand der Ergebnisse der Observation verdichtete sich zwar der Verdacht, der Beschwerdeführer verhalte sich im Alltag anders als gegenüber den Ärzten geschildert. So lassen sich insbesondere das Treffen mit einem Bekannten in einem Gartenrestaurant, das wiederholte Aufsuchen öffentlicher Plätze und der beobachtete Einkauf in einem grösseren Einkaufszentrum nicht mit den anamnestischen Angaben des Beschwerdeführers insbesondere im Rahmen der psychiatrischen Begutachtung im Juni 2006 (IV-act. 22) in Einklang bringen. Dort hatte der Beschwerdeführer nämlich angegeben, er habe beinahe keinen Kollegenkreis mehr, habe nur noch wenig Kontakt zu Menschen ausserhalb seiner Familie; zum Einkaufen mit seiner Ehefrau gehe er nicht mehr, aus Angst, jemanden zu treffen und mit ihm sprechen zu müssen. Dass der Beschwerdeführer zwischenzeitlich wegen dringenden Verdachts auf Import von und Handel mit Betäubungsmitteln in Untersuchungshaft genommen wurde, verstärkt die Zweifel an den anamnestischen Angaben des Beschwerdeführers gegenüber den Medizinern zusätzlich. Indessen lässt sich daraus nicht ohne Weiteres ableiten, der Beschwerdeführer leide unter keiner psychiatrischen Gesundheitsbeeinträchtigung mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit. Hierfür bedarf es einer medizinischen bzw. psychiatrischen Reevaluation, also einer neuerlichen psychiatrischen Beurteilung in Kenntnis der bei den Akten liegenden medizinischen, insbesondere fachärztlichen, Berichte sowie der Observationsergebnisse. Dabei wird auch eine erneute persönliche Untersuchung durchzuführen sein. Ohne solche neuerliche fachärztliche Beurteilung muss höchstens angenommen werden, die bisherigen medizinischen Einschätzungen seien durch unwahre Angaben des Beschwerdeführers verfälscht worden, nicht aber, dass der Beschwerdeführer an keiner psychiatrischen Gesundheitsbeeinträchtigung mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit leidet. Immerhin fallen etwa bei Durchsicht des Videomaterials, das nur wenige Vorgänge in relativ kurzen Zeiträumen erkennen lässt, der durchwegs ernste, starre, verschlossene Gesichtsausdruck des Beschwerdeführers sowie die Einsilbigkeit der im Restaurant mit dem Bekannten geführten Unterhaltung auf. Ob es sich dabei um – in Bezug auf die Arbeitsfähigkeit – unwesentliche Tatsachen oder um Hinweise auf eine allfällige gesundheitliche Störung handelt, kann jedenfalls von medizinischen Laien nicht ohne Weiteres festgestellt werden. Dass das Videomaterial interpretationsbedürftig ist, zeigt auch die Aktenbeurteilung des RAD-Arztes Dr. F.___ vom 14. Januar 2011. Dort wurde unter anderem aus der Feststellung im Observationsbericht, dem Beschwerdeführer seien bei Verlassen eines (offensichtlich abgelegenen) Parkplatzes zwei Fahrzeuge mit einigem Abstand gefolgt, gefolgert, der Beschwerdeführer habe an einem „konspirativen Treffen“ teilgenommen, woraus wiederum weitere Schlüsse gezogen wurden. Auch die Beschreibung der auf Video festgehaltenen Unterhaltung im Restaurant („das Gespräch verlief ungezwungen, entspannt, der Versicherte reckte und streckte sich zwischendurch einmal wohlig …“) ist eine Interpretation, die auch anders ausfallen könnte: Das Gespräch verlief offen­sichtlich einsilbig; die Art und Weise, wie sich der Beschwerdeführer streckte, könnte auch als Folge von Verspannungen oder Übermüdung qualifiziert werden. Jedenfalls vermag die Aktenbeurteilung des Allgemeinmediziners eine fachärztliche Neubeurteilung, allenfalls nach nochmaliger persönlicher Untersuchung, nicht zu ersetzen. Auf eine solche durfte die Beschwerdegegnerin auch nicht in antizipierender Beweiswürdigung verzichten, denn es ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass diese keine neuen Ergebnisse liefert; überwiegend wahrscheinlich ist vielmehr, dass eine neuerliche Beurteilung – nach Kenntnisnahme der Observationsergebnisse – anders ausfallen könnte als die bisherigen Beurteilungen (vgl. zum Ganzen auch den Entscheid IV.2007.00126 des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 24. November 2008, E. 7.3 f.). Die Sache ist daher an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie einen Psychiater – etwa Dr. D.___, der bereits ein Gutachten angefertigt und im Zuge dessen den Beschwerdeführer persönlich untersucht hat – mit einer solchen Neubeurteilung unter Berücksichtigung der Observationsergebnisse und nach allfälliger nochmaliger Untersuchung des Beschwerdeführers beauftrage, dies im Sinne einer Ergänzung der früheren Beurteilung. 3. Angesichts dessen kann vorliegend offen bleiben, gestützt auf welchen Titel die Rente des Beschwerdeführers einzustellen sei. Die Beschwerdegegnerin wird nach Einholung der oben erwähnten fachärztlichen Auskünfte zu beurteilen haben, ob ein Anwendungsfall einer Rentenanpassung, einer Wiedererwägung oder einer Revision vorliegt. Dass der Gesetzgeber mit Art. 7b Abs. 2 lit. c IVG einen weiteren Titel für die Abänderung einer rechtskräftigen Verfügung schaffen wollte, scheint entgegen der Argumentation der Beschwerdegegnerin unwahrscheinlich. Jedenfalls kann die Prüfung, ob die Rente (allenfalls) von Anfang an nicht geschuldet war (und entsprechend zurückzufordern wäre) oder erst ab einem Zeitpunkt nach Eintritt der Rechtskraft der leistungszusprechenden Verfügung, nicht offen gelassen werden. Sollten die Abklärungen ergeben, dass die Rente von Anfang nicht geschuldet gewesen wäre, müsste eine entsprechende Rückforderung erfolgen. 4. Da aufgrund der Observationsergebnisse und der Verhaftung des Beschwerdeführers begründete Zweifel an der Rechtmässigkeit der Rentenzusprache bestehen, erscheint es folgerichtig, die Rente vorerst nicht weiter auszurichten. Darüber ist indessen, nachdem gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung in Anbetracht der der Beschwerde entzogenen aufschiebenden Wirkung die Einstellung der Rentenzahlung für den Zeitraum des Abklärungsverfahrens bis zum Erlass der neuen Verwaltungsverfügung ohne weiteres fortdauert (BGE 129 V 370), vorliegend nicht zu befinden. 5. In diesem Sinne ist die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zu weiteren Abklärungen im Sinne der Erwägungen und anschliessender Neuverfügung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Dies gilt gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung hinsichtlich Kosten- und Entschädigungsfolgen als volles Obsiegen des Beschwerdeführers (BGE 132 V 215 E. 6.1 S. 235 mit zahlreichen Hinweisen). Die Beschwerdegegnerin hat mithin die Gerichtskosten gemäss Art. 69 Abs. 1 bis IVG, die angesichts des durchschnittlichen Aufwandes praxisgemäss auf Fr. 600.-- festgelegt werden, zu bezahlen und den Beschwerdeführer gemäss Art. 61 lit. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) mit einer praxisgemässen Pauschale von Fr. 3’500.-- (einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen. Die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung wird damit obsolet, ebenso wie der Antrag um Wiede­herstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde für die Dauer dieses Verfahrens. Demgemäss hat das Versicherungsgericht im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP entschieden:

1.       In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung vom 27. Mai 2011 aufgehoben und die Sache zu weiteren Abklärungen im Sinne der Erwägungen und anschliessender Neuverfügung an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

2.       Die Beschwerdegegnerin hat die Gerichtskosten von Fr. 600.-- zu bezahlen.

3.       Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer mit Fr. 3’500.-- (einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen.